Imaginez...

Il y a deux ans, dans notre édition de septembre 2024 d’In the Picture, nous expliquions qu’une entreprise peut occuper une position dominante sans la moindre faute. La position dominante ne devient problématique que lorsque l’entreprise utilise son pouvoir de marché pour évincer ses concurrents plutôt que pour gagner des clients par les mérites. En résumé : the Force may be with you, mais l’éviction reste interdite.

Votre entreprise continue de prospérer. Vous conservez une avance confortable sur vos concurrents, mais l’écart se réduit. Pour fidéliser vos clients, vous souhaitez revoir votre stratégie commerciale et proposer de meilleures conditions. Une option consiste à accorder des rabais en fonction du volume acheté par les clients, sans leur imposer de s’approvisionner exclusivement auprès de vous. Après tout, c’est ce que souhaitent les clients et ce que font déjà vos concurrents.

Par souci d’exhaustivité, vous demandez confirmation au service juridique. Sa réponse : ce n’est pas si simple. Lorsqu’une entreprise occupe, comme la vôtre, une position dominante, le droit de la concurrence impose en effet d’examiner une seconde question : le rabais est-il susceptible de rendre plus difficile le maintien sur le marché de concurrents aussi efficaces ? La réponse juridique dépend donc non seulement de l’objectif commercial poursuivi, mais aussi de la conception du rabais, du contexte du marché et de ses effets potentiels.

Le service juridique renvoie aux nouvelles lignes directrices de la Commission européenne, qui doivent aider les entreprises dominantes à apprécier si leur comportement risque de constituer un abus de position dominante parce qu’il vise à évincer les concurrents restants du marché ou est susceptible de produire de tels effets d’éviction.

Quelques précisions.

Une entreprise qui détient une position dominante assume une responsabilité particulière. Elle peut livrer une concurrence vigoureuse, baisser ses prix, améliorer ses produits et gagner des clients. Elle ne peut toutefois pas utiliser son pouvoir de marché d’une manière qui empêche des concurrents aussi efficaces de rivaliser de manière effective.

Le 3 septembre 2026, la Commission européenne a adopté ses Lignes Directrices finales sur les pratiques d’éviction abusives. Les Lignes Directrices rassemblent les principaux enseignements de la jurisprudence des juridictions de l’Union sur ce type d’abus et expliquent comment la Commission entend appliquer ces principes dans les affaires futures. Elles constitueront donc un point de référence important, tant pour la Commission que pour les autorités nationales de concurrence.

Les Lignes Directrices expliquent d’abord comment apprécier si une entreprise détient une position dominante et contiennent une section utile sur les marchés de l’après-vente. Elles abordent ensuite plusieurs types de comportements susceptibles de constituer une pratique d’éviction abusive, notamment les prix prédateurs, la compression des marges, les rabais, les accords exclusifs, les ventes liées et les ventes groupées, les restrictions d’accès, les refus de fourniture, l’autofavoritisme et certains comportements que la Commission considère, par leur nature même, comme nuisibles pour la concurrence. Cette liste n’est pas exhaustive. D’autres pratiques peuvent donc également être abusives si elles sont susceptibles de produire des effets d’éviction.

Pour les rabais en volume, la Commission recense plusieurs facteurs susceptibles d’être pertinents. Lorsque les rabais sont monétaires, la question essentielle sera souvent de savoir s’ils font tomber le prix effectif en dessous des coûts. En termes simples, il s’agit de déterminer si un concurrent hypothétique aussi efficace pourrait s’aligner sur l’offre tout en exerçant son activité de manière rentable. Parmi les autres facteurs pertinents peuvent notamment figurer la part du marché affectée par les rabais, leur caractère individualisé, la possibilité de les adapter à chaque client, la durée de la période de référence et l’existence d’éléments attestant un plan visant à éliminer ou à réduire la concurrence.

La théorie est utile. L'évaluation pratique est souvent plus difficile.

• Premièrement, la détermination des coûts pertinents pour le produit concerné peut donner lieu à des discussions complexes. Il peut également être difficile de déterminer comment des coûts plus généraux, tels que les coûts de recherche et développement, doivent être répartis sur le cycle de vie d’un produit.
• Deuxièmement, le calcul du prix effectif peut être complexe. Par exemple, lorsqu’un rabais conditionnel s’applique rétroactivement à l’ensemble des ventes, et pas uniquement aux unités dépassant le seuil requis pour en bénéficier, la valeur totale du rabais perdu doit être imputée au prix payé pour la part de la demande que les concurrents peuvent raisonnablement disputer. Il faut donc apprécier quelle part de la demande du client est effectivement ouverte à la concurrence.

Ces informations peuvent être difficiles à obtenir pour l’entreprise dominante. Dans l’affaire Intel, par exemple, la Commission, puis le Tribunal, ont apprécié la part disputable sur la base d’une analyse détaillée comprenant notamment des documents internes des clients. Un fournisseur ne disposera généralement pas de ce type d’informations lorsqu’il conçoit son propre système de rabais.

• Enfin, l’appréciation peut devenir encore moins prévisible dans les affaires qui ne concernent pas des pratiques tarifaires.

Les Lignes Directrices donnent donc un aperçu bienvenu des facteurs pertinents pour apprécier une pratique d’éviction abusive potentielle, mais elles ne suppriment pas la nécessité de procéder à une évaluation. Même après l’analyse économique, le résultat peut demeurer incertain. Une autorité de concurrence peut, par exemple, apprécier différemment la part disputable de la demande ou adopter une autre position quant aux coûts pertinents. À mesure que la jurisprudence continuera d’évoluer, les Lignes Directrices devront également être lues à la lumière des arrêts les plus récents des juridictions de l’Union.

Concrètement

• La Commission a publié des Lignes Directrices sur les pratiques d’éviction abusives au titre de l’article 102 du TFUE. Elles aident les entreprises à apprécier quand un pouvoir de marché peut être constitutif d’une position dominante et quand un comportement commercial risque d’être qualifié d’abusif.
• Le message principal est simple. Les Lignes Directrices sont utiles parce qu’elles rassemblent les principes fondamentaux dégagés par les juridictions de l’Union. Elles le sont moins si l’on en attend une liste de contrôle conduisant systématiquement à une réponse claire, positive ou négative.
• Les Lignes Directrices constituent un point de départ utile, mais elles ne suppriment pas l’incertitude. Dans de nombreux cas, les entreprises devront encore procéder à une appréciation des risques. Elles pourront ainsi devoir choisir entre une option plus prudente mais moins attrayante sur le plan commercial et une option plus concurrentielle présentant un risque juridique plus élevé.
• Les Lignes Directrices ne concernent que les pratiques d’éviction abusives. Les comportements qui ne relèvent pas de cette catégorie peuvent néanmoins soulever des préoccupations en droit de la concurrence s’ils constituent des pratiques d’exploitation, par exemple parce qu’ils portent directement préjudice aux clients plutôt qu’aux concurrents.

Plus d’infos ?

• Les Lignes Directrices de la Commission sur les pratiques d’éviction abusives des entreprises dominantes sont disponibles ici.
• Les questions et réponses de la Commission concernant les Lignes Directrices sont disponibles ici.
• La fiche d'information de la Commission sur les Lignes Directrices est disponible ici.

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