Stel je voor…

Twee jaar geleden, in onze In the Picture van september 2024, legden we uit dat een onderneming een machtspositie kan hebben zonder iets verkeerd te doen. Een machtspositie wordt pas problematisch wanneer de onderneming haar marktmacht gebruikt om concurrenten uit te sluiten in plaats van klanten te winnen door mededinging op basis van verdienste. Kortom: the Force may be with you, maar uitsluiten mag niet.

Je blijft een succesvolle onderneming. Je loopt nog steeds ver voor op je concurrenten, maar de kloof wordt kleiner. Om klanten aan boord te houden, wil je je commerciële strategie herzien en betere voorwaarden geven. Een optie is om kortingen toe te kennen op basis van het volume dat klanten afnemen, zonder hen noodzakelijkerwijs te vragen alleen bij jou af te nemen. Dit is wat klanten willen en wat concurrenten al doen.

Voor de volledigheid vraag je Legal om dit te bevestigen. Het antwoord luidt dat het niet zo eenvoudig is. Als een onderneming dominant is, zoals de jouwe, stelt het mededingingsrecht inderdaad een tweede vraag, namelijk of de korting het voor even efficiënte concurrenten moeilijker kan maken om op de markt te blijven. Daarom hangt het antwoord niet alleen af van de commerciële bedoeling, maar ook van de opzet van de korting, de marktcontext en de mogelijke effecten ervan.

Legal verwijst naar nieuwe Richtsnoeren van de Europese Commissie die dominante ondernemingen moeten helpen beoordelen of hun gedrag het risico inhoudt misbruik van een machtspositie te vormen omdat het erop gericht is of ertoe kan leiden dat de resterende concurrenten van de markt worden uitgesloten.

Even verduidelijken.

Op een dominante onderneming rust een bijzondere verantwoordelijkheid. Zij mag scherp concurreren, prijzen verlagen, producten verbeteren en klanten winnen. Wat zij niet mag doen, is haar marktmacht gebruiken op een wijze die even efficiënte concurrenten verhindert daadwerkelijk te concurreren.

Op 3 september 2026 heeft de Europese Commissie haar definitieve Richtsnoeren betreffende uitsluitingsmisbruik aangenomen. De Richtsnoeren geven een overzicht van de belangrijkste rechtspraak van de EU-rechtbanken over deze vormen van misbruik en leggen uit hoe de Commissie van plan is de beginselen in toekomstige zaken toe te passen. Zij zijn daarom een belangrijk referentiepunt, zowel voor de Commissie als voor nationale mededingingsautoriteiten.

De Richtsnoeren leggen eerst uit hoe een machtspositie moet worden beoordeeld en bevatten een nuttige afdeling over machtsposities op aftermarkets. Vervolgens bespreken zij verschillende soorten gedragingen die uitsluitingsmisbruik kunnen vormen, waaronder roofprijzen, margin squeeze, kortingen, exclusief-verkeersregelingen, koppelverkoop en bundeling, toegangsbeperkingen, leveringsweigering, zelfbevoordeling en bepaalde gedragingen die de Commissie uit hun aard schadelijk acht. De lijst is niet uitputtend. Andere gedragingen kunnen dus ook misbruik vormen als zij concurrenten kunnen uitsluiten.

Voor volumekortingen identificeert de Commissie verschillende factoren die relevant kunnen zijn. Als de kortingen monetair zijn, zal de belangrijkste vraag vaak zijn of zij de daadwerkelijke prijs onder de kostprijs doen dalen. Eenvoudig gezegd betekent dit dat moet worden nagegaan of een even efficiënte concurrent het aanbod kan evenaren en toch winstgevend kan opereren. Andere relevante factoren zijn de marktdekking van de kortingen, het type korting, de vraag of zij op individuele afnemers zijn afgestemd, de duur van de referentieperiode en bewijs van een plan om concurrenten uit te sluiten.

De theorie is nuttig. De praktische beoordeling is vaak moeilijker.

• Ten eerste kunnen moeilijke discussies ontstaan over welke kosten relevant zijn voor het betrokken product. Het kan ook moeilijk te bepalen zijn hoe bredere kosten, zoals kosten voor onderzoek en ontwikkeling, moeten worden toegerekend over de levenscyclus van een product.
• Ten tweede kan de berekening van de daadwerkelijke prijs complex zijn. Bijvoorbeeld, voor voorwaardelijke kortingen die met terugwerkende kracht op alle verkopen van toepassing zijn, en niet alleen op de verkopen boven de voorwaardelijke drempel, moet de volledige korting worden toegerekend aan de prijs die wordt betaald voor het deel van de vraag waarvoor concurrenten realistisch gezien kunnen concurreren. Dat vereist een beoordeling van het deel van de vraag van de afnemer dat daadwerkelijk openstaat voor mededinging. Die informatie kan voor de dominante onderneming moeilijk te verkrijgen zijn. In de Intel-zaak, bijvoorbeeld, beoordeelden de Commissie en later het Gerecht het betwistbare aandeel van de vraag op basis van een gedetailleerde analyse van o.a. interne documenten van afnemers. Een leverancier heeft doorgaans geen toegang tot die informatie wanneer hij zijn kortingsregeling opstelt.
• De beoordeling kan nog minder voorspelbaar worden voor niet-prijsstellingsgedragingen.

Kortom, de Richtsnoeren bieden een welkom overzicht van de factoren die relevant zijn voor de beoordeling van mogelijk uitsluitingsmisbruik, maar nemen de noodzaak van een risicobeoordeling niet weg. Zelfs na de economische analyse kan de uitkomst onzeker blijven. Een mededingingsautoriteit kan het betwistbare aandeel van de vraag bijvoorbeeld anders beoordelen of een andere visie hebben op de relevante kosten. Aangezien de rechtspraak zich verder zal blijven ontwikkelen, moeten de Richtsnoeren ook samen met de meest recente arresten van de EU-rechtbanken worden gelezen.

Concreet.

• De Commissie heeft Richtsnoeren over de toepassing van artikel 102 VWEU op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door dominante ondernemingen gepubliceerd. Zij helpen ondernemingen te beoordelen wanneer marktmacht op een machtspositie kan wijzen en wanneer commerciële gedragingen het risico lopen als misbruik te worden beschouwd.
• De hoofdboodschap is eenvoudig. De Richtsnoeren zijn behulpzaam omdat zij de belangrijkste beginselen samenbrengen die door de EU-rechtbanken zijn ontwikkeld. Zij zijn dat minder als men een checklist verwacht die altijd een duidelijk ja of nee oplevert.
• De Richtsnoeren zijn dus een nuttig uitgangspunt, maar nemen de onzekerheid niet weg. In veel gevallen zullen ondernemingen nog steeds een risicobeoordeling moeten maken. Dat kan betekenen dat zij moeten kiezen tussen een veiligere maar commercieel minder aantrekkelijke optie en een meer competitieve optie met een groter juridisch risico.
• De Richtsnoeren hebben alleen betrekking op uitsluitingsmisbruiken. Gedragingen die buiten die categorie vallen, kunnen nog steeds mededingingsrechtelijke bezwaren oproepen als zij als uitbuitingsmisbruik worden beschouwd, bijvoorbeeld omdat zij afnemers, in plaats van concurrenten, op oneerlijke wijze benadelen.

Meer weten?

• De Richtsnoeren van de Commissie betreffende onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie zijn hier te vinden.
• De vragen en antwoorden van de Commissie over de Richtsnoeren zijn hier te vinden.
• De factsheet van de Commissie over de Richtsnoeren is hier te vinden.

• Benieuwd naar dit onderwerp? Neem dan deel aan onze online lunch bite op 15 oktober 2026. Van 12.30 tot 13.30 uur (CEST) bespreken onze experten de nieuwe richtsnoeren inzake misbruik van machtspositie door uitsluiting en delen ze praktische inzichten. Deelname is gratis en er wordt één IBJ/IJE-punt aangevraagd. Interesse? Schrijf je hier in.